По чьим правилам вы играете?

Кто установил правила на вашем рынке? Задумайтесь, возможно, пришло время их изменить. Вам кажется, что в вашем случае сделать это невозможно? В мире бизнеса достаточно примеров, доказывающих, что правила и законы можно

Кто установил правила на вашем рынке? Задумайтесь, возможно, пришло время их изменить. Вам кажется, что в вашем случае сделать это невозможно? В мире бизнеса достаточно примеров, доказывающих, что правила и законы можно и нужно менять. Как это сделать? Об этом читайте в главе из книги Ричарда Шелла «Установи свои правила, иначе это сделает конкурент».

Книга профессора Ричарда Шелла, преподающего в знаменитой бизнес-школе Wharton, открывает новое измерение для традиционных конкурентных бизнес-стратегий. И это новое измерение, а именно: осмысленная последовательная и наступательная юридическая стратегия – является очень мощным и действенным оружием в неценовой конкурентной борьбе. В соответствии с этим роль и смысл деятельности юридической службы на предприятиях должны быть радикально изменены. Юридическая служба из сервисного «центра затрат» превращается в центр создания стоимости и источник стратегического развития бизнеса.

В этой книге на многочисленных примерах, простым и убедительным языком раскрывается эффективность юридической стратегии в условиях деловой практики США, что, с определенными оговорками, может быть перенесено на российскую почву. Те руководители предприятий, кто первыми разработают такие стратегии, пополнят свой конкурентный арсенал неотразимыми аргументами. Остальным придется жалеть, что они вовремя не прочитали эту книгу.

Мечта стратега. Контроль над конкуренцией

Без норм права, в том числе права собственности и договорного права, чудо роста при капитализме, да и сам капитализм, были бы невозможны. Уильям Баумол, «Инновационная машина свободного рынка» (The Free-Market Innovation Machine, 2002)

Любая мера, укрепляющая власть закона (...) неизбежно расширяет возможности тех, кто использует закон для личного обогащения. Уильям Баумол, «Предпринимательство, управление и структура вознаг-раждения» (Entrepreneurship, Management, and the Structure of Payoffs, 1993)

Условия, в которых возник новый бизнес, нельзя было назвать благоприятными. Шел 1903 год. Упорный сорокалетний предприниматель, которого звали Генри Форд, уже в третий раз пытался основать автомобильную компанию. У него была смелая идея: использовать конвейер для сборки и сбыта надежного и дешевого автомобиля, предназначенного для массового потребителя. Всего через месяц с небольшим после открытия Ford Motor Company случилась беда: Форда обвинили в нарушении патентного законодательства. Иск был подан более крупными и богатыми автомобильными компаниями.

В 1903 году автомобили собирали вручную по заказу богатых людей, и ведущие автопроизводители были полны решимости сохранить такое положение. Опасаясь разрушительной конкуренции со стороны сотен механиков, пробовавших свои силы в производстве автомобилей, крупнейшие производители создали ассоциацию и сделали важнейший стратегический шаг: приобрели патент на «дорожные машины», работающие на бензине и имеющие двигатель внутреннего сгорания. Так называемый патент Зелдена на машину, которая так и не была построена, был выдан в 1879 году юристу Джорджу Зелдену.

Зелден в общем-то не был изобретателем, но он умел манипулировать патентной системой. Согласно процедуре патентного бюро того времени, заявка оставалась секретной до дня выдачи патента. Сроки рассмотрения заявки не были установлены. Стратегия Зелдена заключалась в том, чтобы откладывать получение патента до тех пор, пока автомобильный бизнес не превратится в сильную отрасль, способную обеспечить приток платежей за использование патента. Он изобрел не столько автомобиль, сколько юридическое «секретное оружие», которое должно было выстрелить в момент, который Зелден сочтет благоприятным. Он лелеял свою заявку в течение 16 лет, обновляя и корректируя ее с учетом новых технологий в автомобилестроении. И затем он «выстрелил».

В 1895 году патентное бюро зарегистрировало патент №549160 на «безопасный, простой и дешевый дорожный локомотив», в котором использовался «двигатель, работающий на жидком углеводороде». Новизна изобретения Зелдена заключалась не в конструкции автомобиля как таковой, а скорее в сочетании базовой конструкции автомобиля с двигателем внутреннего сгорания, работающем на бензине. В патенте Зелдена содержится ссылка на такой двигатель, изобретенный англичанином Джорджем Бейли Брейтоном. Срок действия патента составлял 17 лет, то есть до 1912 года, при условии, что суд не признает его недействительным.

Поначалу патент Зелдена вызывал у автомобилестроителей лишь усмешку. «Пусть он сначала попытается продать его,— говорили они,— а уж потом можно будет говорить о роялти». Но у Зелдена появился шанс. Некоторые крупные автомобильные компании увидели, что патент можно использовать для наведения порядка в неуправляемой отрасли. В 1900 году они купили патент, организовали ассоциацию производителей лицензированных автомобилей и приступили к подготовке нового свода правил ведения бизнеса. Любой, кто намеревался продать автомобиль в США, должен был обратиться к ним.

Стратегия была проста. Прежде всего, в ассоциацию вошли все крупнейшие фирмы, которые могли на равных правах пользоваться патентом Зелдена. Затем был образован крупный фонд для финансирования патентных исков против независимых производителей автомобилей. Сначала ассоциация принудила самых слабых производителей заключить с ней соглашение. Патентный иск мог обойтись в десятки и даже сотни тысяч долларов, и очень немногие производители располагали такими средствами. Когда ассоциация обращались к той или иной фирме, здравомыслящие руководители соглашались выплачивать скромные платежи за право пользования патентом. Спустя весьма короткое время патент Зелдена уже контролировал рынок.

Но когда руководители ассоциации обратились к Генри Форду, они имели в виду нечто большее, чем просто роялти. Им не нравилась сама идея Форда — массовый выпуск дешевых автомобилей. Им также не нужен был еще один конкурент на насыщенном рынке Детройта, где Форд построил свой завод. Они решили добиться стратегического контроля над отраслью, лишив Форда влияния в ней. Когда он попросил лицензию, ему отказали. Встреча между двумя сторонами была непродолжительной.

- Зелден может взять свой патент и катиться к черту, — прокричал один из работников Форда, когда президент ассоциации отказал Форду в лицензии.

- Вы дураки,— ответил президент ассоциации. — Люди Зелдена могут отобрать у вас бизнес, и они сделают это.

Ответ Форда был краток:

- Пусть только попробуют.

Ассоциация отреагировала быстро. Чтобы остановить нелицензированные продажи Форда, она подала иск о нарушении патентного права в свой любимый суд в Нью-Йорке. В 1903 году прибыль Форда составила всего $36 тыс., и расходы на адвокатов в далеком Нью-Йорке намного превысили бы названную сумму. Ассоциация была уверена, что Форд сдастся.

Но вместо того чтобы отступить, Форд начал блефовать. Он нанял адвоката за $40 в день и поместил в газетах объявление о том, что намерен оспаривать законность патента Зелдена. Ассоциация повысила ставки, начав дорогостоящую войну на истощение, чтобы выжить Форда из отрасли до судебного разбирательства. Она потребовала от своих юристов точного следования букве закона. Единственным «светлым пятном» для Форда было то, что он продолжал работать: дело в том, что команда Зелдена не хотела подвергать свой патент предварительной проверке, поэтому не требовала от суда приостановки производства Форда до начала слушаний в суде.

Поначалу Форду с трудом удавалось оплачивать услуги адвокатов. Но на его сторону встали другие производители нелицензированных автомобилей, и, что еще важнее, его модель бизнеса оказалась эффективнее юридической стратегии ассоциации. В 1906 году компания Ford Motor разработала модель N и стала крупнейшим производителем на автомобильном рынке. Выпуск успешной модели Т в 1908 году укрепил лидирующие позиции Форда в отрасли. К тому времени тяжба «старой гвардии» с новыми производителями оказалась в центре всеобщего внимания.

А потом случилась беда. В 1909 году, рассмотрев более 10 тысяч страниц показаний и документов, судья первой инстанции удивил всех участников процесса, поддержав патент Зелдена и обязав Генри Форда и его союзников выплатить задолженность по платежам за право пользования патентом — «задолженность» исчислялась миллионами долларов. Компания General Motors, принадлежавшая Уильяму Дюрану, еще одному новому производителю, отказалась от дальнейшей борьбы, согласившись выплатить ассоциации более миллиона долларов. Ассоциация начала подавать иски против покупателей автомобилей Ford Motor, обвиняя их в покупке «нелицензированных» автомобилей. Все компании автомобильной отрасли гадали, сдастся ли Генри Форд.

Но он продолжал борьбу, предоставив покупателям своих автомобилей бесплатную страховку и подав апелляционную жалобу. Тем временем дело приобрело общенациональное звучание, а пресса встала на сторону Форда, характеризуя его как борца за свободное предпринимательство. К примеру, газета Detroit Free Press в редакционной статье писала, что Форду «рукоплещут все энергичные люди, потому что в этом мире почитают борцов, без которых невозможно продвижение вперед».

В 1911 году, потратив на судебные разбирательства восемь лет и израсходовав около $500 тыс. на судебные издержки, Форд наконец добился победы, к которой так упорно стремился. Федеральный апелляционный суд отменил решение судьи первой инстанции, посчитав, что патент Зелдена относится лишь к тем работающим на бензине автомобилям, на которых установлен двигатель Брейтона. Форд и другие истинные новаторы автомобилестроения уже давно решили использовать более эффективный двигатель Августа Отто, карбюраторный двигатель, который был неизвестен Зелдену.

Учитывая, что срок действия патента истекает через год, ассоциация сдалась и самораспустилась. Война была окончена. После победы Генри Форд стал не просто «человеком-автомобилем» — он превратился в настоящего американского народного героя, решительного предпринимателя, который не испугался толстосумов и их высокооплачиваемых адвокатов и победил на их же поле.

Кто-то может подумать, что юридические проблемы Генри Форда — это нечто уникальное, что они возникли в результате устаревшей патентной системы, а также извращенной этики «баронов-грабителей». Но спустя почти сто лет, когда технология ушла далеко вперед, еще один молодой предприниматель столкнулся с другой ассоциацией, представляющей интересы «старых» фирм, работающих в сложившейся отрасли. Шел 1999 год. Девятнадцатилетний студент Шон Феннинг, работая в одиночку в комнате общежития Северо-Восточного университета, был готов впервые вкусить все прелести юридической стратегии бизнеса.

Как и Форд, Феннинг придумал нечто новое, что обещало облегчить жизнь потребителям, а именно технологию, позволяющую любителям музыки использовать интернет для скачивания музыкальных файлов в свои персональные компьютеры. Его друзьям по колледжу это понравилось, так как они получили возможность бесплатно скачивать песни. Понравилось это и десяткам миллионов меломанов, знакомых с интернетом. Феннинг придумал для своей программы и веб-сайта броскую торговую марку Napster — и перестал посещать занятия, чтобы выяснить, каковы коммерческие перспективы этого изобретения. В скором времени к Napster проявили интерес несколько венчурных капиталистов, работающих в области высоких технологий.

Программа Napster была основана на использовании передовых технологий, но Феннинг столкнулся с серьезной правовой проблемой. Чтобы организовать законный бизнес по продаже музыки в интернете, в соответствии с законодательством о защите авторских прав требовалась лицензия звукозаписывающей отрасли. А отрасль была в ужасе от Napster, поскольку новинка могла обрушить традиционный розничный рынок компакт-дисков. Представители отрасли отказались вести переговоры о лицензиях.

Каждую неделю к Napster приобщались миллионы новых пользователей, и Американская ассоциация студий звукозаписи, объединяющая все крупнейшие фирмы, работающие в области звукозаписи, обвинила Napster в нарушении авторских прав, потребовав через федеральный суд в Калифорнии закрыть веб-сайт и выплатить компенсацию в миллионы долларов. Однако Феннинг и его финансовые покровители умело выстроили защиту, сочинив для СМИ историю из серии «Давид против Голиафа». Они доказывали, что программа Napster сама ничего не копировала — она лишь давала пользователям возможность это делать, и утверждали, что Napster — электронная версия кассетного видеомагнитофона. Был сделан интересный ход: один из оппонентов Napster, немецкий медиа-гигант Bertelsmann (владелец бренда BMG), вступил в контакт с Napster и подписал соглашение о выделении дополнительного финансирования на сумму $18 млн, тем самым фактически превратившись одновременно в ответчика и истца по делу. Музыкальная отрасль была напугана, не зная, в какую сторону повернутся законодательство и рынок.

Дела компании Ford и Napster разделяет столетие, однако сходство между ними поразительно. В обоих случаях речь идет об отраслях, заинтересованных в сохранении высоких цен и сопротивляющихся новым технологиям. Оба касаются предпринимателей, разработавших новые, более экономичные модели бизнеса. И в том, и в другом случае отраслевая ассоциация, не желая договариваться о лицензиях на использование интеллектуальной собственности, подавала гибельный для новаторской компании иск, вызвавший широкий отклик в средствах массовой информации.

Но на этом сходство кончается.

Стратегия Генри Форда заключалась в вызове картелю, юридические позиции которого были слабы. Его проблема состояла в мобилизации ресурсов, позволяющих довести дело до окончательного решения. Шон Феннинг, напротив, столкнулся с незыблемым правом собственности. Он и его покровители надеялись, что умелая правовая аргументация в сочетании с негативной рекламой побудит Американскую ассоциацию студий звукозаписи сесть за стол переговоров. Блефовал именно Феннинг. Но отрасль не поддалась на это.

Студии звукозаписи быстро добились юридической победы, получив предварительное постановление о закрытии сайта Napster до начала судебного разбирательства. Судья постановил, что сравнение Napster с видеомагнитофоном несостоятельно. Этот сайт не просто позволял пользователям копировать музыку для последующего прослушивания. В сущности, сайт Napster представлял собой «воровскую отмычку», открывавшую доступ к практически любой записи. И, что еще важнее, он служил главным центром обмена музыкальными записями, способствуя незаконному распространению копий. То есть непосредственным образом способствовал массовым нарушениям авторского права. Судья постановил навсегда закрыть сайт и обязал компанию выплатить многомиллионную компенсацию за ущерб. Финал однозначный.

В отличие от Ford Motor, у Napster не было возможности экспериментировать с новыми технологиями и совершенствовать модель бизнеса. И, в отличие от Генри Форда, Шон Феннинг не войдет в историю в качестве одного из великих предпринимателей Америки. Его фирма обанкротилась, когда ему было всего 22 года. Он занялся другими проектами, включая съемки в эпизодических ролях в Голливуде и в заглавной роли — в автобиографическом фильме на канале MTV.

Однако в мире электронной музыки нашлись другие люди, обладавшие деловой хваткой, которой не хватило Феннингу. Слава Napster, как молния, высветила зияющие пробелы в традиционной модели музыкального бизнеса. Вслед за судебным процессом музыкальные сервисы, подобные Napster, распространились по всему миру, в результате чего звукозаписывающая отрасль столкнулась с огромными техническими и юридическими проблемами. Возродился даже сам Napster. Компания под названием Roxio в ходе дела о банкротстве купила торговую марку Napster и запустила новый, совершенно законный интернет-сервис Napster, предоставляющий музыкальные записи по подписке.

Ассоциация студий звукозаписи вскоре снова стала подавать в суд на учащихся (некоторым из них не исполнилось и 12 лет), обменивающихся музыкальными файлами, и потребовала, чтобы телефонные компании раскрыли фамилии абонентов, которые могут использовать модемную связь для скачивания песен. Тем временем суды стали осознавать, что новое поколение программ, предназначенных для обмена музыкальными записями, не противоречит закону об авторском праве. Этим программам не требуются «центральные» сайты для хранения песен и ссылок. Они попросту позволяют одному пользователю контролировать файлы, хранящиеся в компьютере другого пользователя. Подобно фотокопировальной машине, технология р2р (peer-to-peer; равный — равному) может обеспечить легальное использование музыкальных записей, и суды не запрещали их. Представители отрасли обратились к конгрессу с требованием об отмене решений судов.

Форд покачал бы головой, наблюдая за этой лихорадочной юридической деятельностью. «Вы можете прикрыть компанию,— сказал бы он,— но вы не в состоянии отменить технологию, особенно если она отвечает интересам сразу многих потребителей». Подобно тому, как массовое производство автомобилей Ford открыло путь современной автомобильной промышленности, программа Napster показала, что в эпоху интернета трудно сохранить старую модель розничной торговли музыкальной продукцией.

Гонка за новыми моделями извлечения прибыли и их юридическим обоснованием продолжается.

Юридические ходы в стратегии бизнеса

Ассоциация лицензированных производителей автомобилей использовала патент, чтобы установить правила игры в отрасли, а Генри Форд использовал суд, чтобы бросить вызов этим правилам. Компания Napster положилась на случай в расчете на то, что размах вызванной ею революции в мире музыки побудит музыкальную отрасль договариваться о предоставлении лицензий. Эта авантюра потерпела неудачу, но начинание Napster было подхвачено другими. Эти два случая иллюстрируют основные истины, относящиеся к конкуренции и праву в рыночной экономике.

Во-первых, как отмечает принстонский экономист Уильям Баумол (см. эпиграф к этой главе), без правовых норм капитализм был бы невозможен. Законы защищают коммерческие сделки, устанавливая право частной собственности, требуя исполнения контрактов и стимулируя честную конкуренцию, что имеет решающее значение для успешного функционирования рынков. В обществах, подобных американскому, где строгое соблюдение правовых норм считается само собой разумеющимся, эти нормы позволяют компаниям добиваться стратегического контроля над инновациями. Владея ключевыми правовыми активами, они могут диктовать конкурентам условия, гарантирующие получение прибыли. Подобно генералам, стремящимся до начала битвы овладеть командными высотами, стратеги бизнеса изыскивают ключевые правовые позиции, позволяющие на законных основаниях вести конкурентные войны.

Во-вторых, правовые институты, дающие жизнь законам: суды, органы государственного регулирования и законодательные органы — могут также служить объектом злоупотреблений. Как пишет Баумол (см. второй эпиграф), каждая новая правовая норма неизбежно расширяет возможности тех, кто использует закон для личного обогащения. Сильное патентное законодательство помогает экономике. Но, как показывает дело Генри Форда, в условиях, когда судебное разбирательство требует больших расходов, сомнительные юридические права, такие, как патент Зелдена, могут служить мощным стратегическим рычагом.

В-третьих, умение использовать правовые инструменты для получения конкурентных преимуществ в бизнесе — это обязательное требование, а не просто одна из возможностей. Дела компании Ford и Napster ясно показывают, что либо правила работают на вас, либо ваши конкуренты позаботятся о том, чтобы они работали против вас. Судебное разбирательство может служить самостоятельным инструментом конкуренции или быть элементом тщательно скоординированной стратегии, включающей лоббирование в законодательных органах, работу с органами государственного регулирования в области разработки законов, а также судебные процедуры. Как показывает пример Генри Форда, целостная юридическая стратегия, основанная на использовании правовых методов в сочетании с традиционными инструментами конкуренции, такими как ценообразование и реклама, может служить наиболее эффективной стратегией конкурентной борьбы.

Четвертая истина, касающаяся конкуренции и права, такова: право принимать решения всегда остается за вами. Разумеется, вам потребуются юристы-профессионалы, чтобы оформить исковое заявление, договориться о юридических условиях контракта, подать ходатайство в орган государственного регулирования, а также для того, чтобы ускорить или затормозить продвижение законодательной инициативы. Генри Форд обратился к своим юристам с вопросом: можем ли мы бороться с патентом Зелдена? Компания Napster наняла одного из самых известных адвокатов того времени, Дэвида Бойеса, для ведения дела против звукозаписывающей отрасли. Но в обоих случаях стратегические решения о том, обращаться в суд или договариваться, принимали руководители бизнеса, которые рассматривали свои правовые возможности в широком контексте ценообразования, маркетинга, рекламы, распределения ресурсов и производственных проблем. В реализации конкурентной юридической стратегии вы выступаете в качестве главнокомандующего.

Закон и конкурентное преимущество

Знание правил игры в любом деле дает огромное преимущество. В бизнесе правовые знания помогают фирмам добиваться прибыли тремя путями.

1. Законы о собственности

Законы о собственности, регулирующие, например, аренду недвижимости, собственность на акции, патенты на автомобили и авторские права на музыкальные произведения, по определению носят эксклюзивный характер. Они обеспечивают законные основания для контроля над активами и абсолютное преимущество перед конкурентами. Сохраняя актив за собой, вы получаете преимущество первопроходца и возможность исключить из игры конкурентов. Если же вы решаете продать лицензию на свою собственность, как это сделали некоторые члены Ассоциации производителей лицензированных автомобилей (а именно производители автомобилей класса люкс), вы можете не только получать арендную плату и роялти, но и укрепить связи с клиентами, ускорить инновации и установить отраслевые стандарты.

Закон обычно наказывает монополистов, потому что они мешают конкуренции. Но в случае с правом собственности законодательство довольно свободно позволяет законным монополиям стимулировать нововведения и развитие независимо от того, идет ли речь об изобретениях, песнях, литературных произведениях, компьютерных программах или рекламе, способствующих росту нашей экономики. Какая же проблема сопряжена с этой свободой? Когда правительство допускает ошибки, например, защищая право собственности на сомнительный патент Зелдена, для их исправления могут потребоваться миллионы долларов и годы судебных разбирательств. Такие издержки и проволочки обеспечивают стратегические возможности беспринципным людям, умеющим манипулировать правовой системой.

В наше время право на интеллектуальную собственность — особый вид права собственности, относящийся к продуктам творческой фантазии,— играет особую роль в стратегии бизнеса. Существует четыре формы интеллектуальной собственности: патенты, авторские права, торговые марки и коммерческая тайна. В следующих главах мы рассмотрим каждую из этих форм. В 1955 году на долю нематериальных активов, таких как интеллектуальная собственность, приходилось лишь 20% стоимости активов нефинансовых фирм США. К 2002 году эта доля возросла до 47%. По оценкам экономистов, в ближайшие десятилетия увеличится еще больше.

Авторское право — форма интеллектуальной собственности, на защиту которой было направлено дело против Napster,— служит удачным примером эволюции современных правовых норм, касающихся собственности, и их растущего значения для бизнеса. Авторское право касается не только книг и песен, но и любых форм творческого самовыражения, включая, согласно закону об авторском праве США, «оригинальные авторские произведения, воплощенные в любой материальной форме, известной в настоящее время или могущей быть разработанной в будущем, позволяющей воспринимать и передавать их непосредственно или с помощью машины или устройства».

Идея предоставления авторам правовой защиты их произведений сегодня воспринимается нами как нечто очевидное. Однако еще недавно эта форма собственности была совершенно новой. Английская издательская монополия XVIII века, Stationers Company, боролась с потенциальными конкурентами, пытавшимися в полной мере воспользоваться преимуществами новой технологии — печатным станком. Новички добивались права печатать и продавать книги. Закон, принятый Анной Стюарт в 1710 году, подорвал монополию Stationers, поскольку предоставлял авторам эксклюзивное право копировать свои произведения (и продавать указанное право типографиям по собственному выбору) в течение 14 лет. Компания Stationers использовала все виды юридических уловок, чтобы добиться отмены закона и вернуть себе монополию. Она даже вступила в тайный сговор с ответчиками, рассчитывая на то, что благожелательно настроенный судья вопреки новому закону объявит их авторские права бессрочными. Но эта затея провалилась, и авторские права, действующие в течение определенного срока и могущие быть переданными другому лицу, стали неотъемлемой частью современной экономической жизни.

В настоящее время благодаря корпоративному лоббированию и творческому толкованию судами законов об авторских правах различные отрасли, от разработки видеоигр до производства компьютерных чипов, полагаются на защиту своих прав для поддержания используемых моделей бизнеса. Буквально любые продукты творчества, представленные на любом материальном носителе, включая микросхемы на кремниевом чипе, охраняются авторским правом. Год от года соответствующее законодательство ужесточается. К примеру, Закон об авторском праве в цифровом тысячелетии (Digital Millennium Copyright Act), принятый в 1998 году, запрещает не только несанкционированное копирование продуктов творческого труда в электронном виде, но и разблокирование защитных кодов, охраняющих эти творческие продукты.

Разумеется, никакое право собственности не является абсолютным. Права собственности устанавливает правительство, которое может изменить или ограничить их. Как мы уже писали во введении, компании иногда добиваются от конгресса продления своих прав. Так, компании Disney удалось продлить срок действия авторских прав на Микки-Мауса на 20 лет. Иногда, наоборот, правительство принимает меры для установления особых ограничений на использование компанией авторских прав. Это произошло, когда министерство юстиции возбудило иск против компании Microsoft в связи со злоупотреблением монополией на операционную систему Windows.

Сегодня экономика как никогда зависит от прав собственности. Прибыль или убытки в сотни миллионов долларов зависят от успеха юридических стратегий, нацеленных на охрану и использование интеллектуальной собственности — от тайны рецепта кока-колы до бренда Swoosh компании Nike. Умелое использование прав собственности в рамках конкурентной стратегии — это важнейшее условие успеха бизнеса.

2. Законодательное регулирование рынков

Закон не только охраняет право собственности, но и обеспечивает конкурентные преимущества, определяя границы рынков. Компании обычно действуют через суды, органы государственного регулирования и законодателей, добиваясь создания особых защищаемых законом зон, в которых они могли бы продавать товар по более высоким ценам. Правила парковки, ограничивающие стоянки пригородных такси, и закон штата Пенсильвания, предоставляющий барам и магазинам кулинарии исключительное право на продажу пива в стандартных упаковках по шесть банок — это классические примеры конкурентных преимуществ, в основе которых лежат законы, определяющие границы рынков. Если такие законы уже приняты, изменить их чрезвычайно трудно. Избиратели, которым угрожает потеря какого-либо исключительного права, громко возмущаются, когда кто-либо пытается его отобрать. Сказанное справедливо и в отношении компаний, пользующихся особыми правами.

В следующей главе мы подробнее рассмотрим, как политика влияет на юридические стратегии бизнеса.

3. Правовой потенциал

Третий способ, благодаря которому фирмы добиваются конкурентных преимуществ с помощью закона,— создание особого правового потенциала, то есть ресурсов и навыков, позволяющих компании выявлять возможности, проявлять инициативу и отражать угрозы лучше, чем это делают конкуренты. Специалисты в области стратегии бизнеса давно подметили, что фирмы добиваются конкурентных преимуществ, развивая свою «ключевую компетентность». Действительно, устойчивый успех часто приходит в результате внедрения и использования методов и практики (например, результатов новаторских исследований и разработок в фармацевтической фирме), которые переживают их создателей.

Ключевую компетентность обычно не рассматривают с точки зрения права. Ее генераторами могут быть инженеры-исследователи Intel, биохимики Merck, маркетинговые гуру Nike или инженеры-автомобилестроители Honda. Но так же, как инженерная компетентность может обеспечить разработку новых продуктов, юридическая компетентность может породить новые подразделения компании, приносящие прибыль (например квалифицированный отдел лицензирования интеллектуальной собственности). Помимо новых источников дохода юридическая компетентность дает фирмам возможность реагировать на законодательные инициативы быстрее конкурентов, лучше отводить законодательные угрозы, а также быстро и эффективно использовать судебные разбирательства для создания и расширения деловых возможностей. Далее мы увидим, как такие компании, как Viacom Самнера Редстоуна, News Corporation Руперта Мердока и RCA Дэвида Сарноффа развивали и использовали особую юридическую компетентность.

Обеспечение правового потенциала требует от руководителя компании правовых знаний или умения пользоваться услугами юридических консультантов. Как правило, при найме юридических консультантов используют три подхода. Консультантов можно купить на внешнем рынке профессиональных услуг, вырастить внутри корпорации или сделать и то, и другое. Генри Форд и Шон Феннинг, столкнувшись с судебными разбирательствами, использовали услуги наемных юристов. Преимущество такого подхода заключается в возможности получить высокопрофессиональную помощь, наняв лучших специалистов в области совершения сделок или ведения судебного процесса.

Однако такой подход имеет свои недостатки. Один из них состоит в том, что ваши соперники могут воспользоваться услугами таких же специалистов, поэтому, постоянно полагаясь на помощь наемных юристов, трудно добиться подлинного конкурентного преимущества. Кроме того, внешним консультантам потребуется время и солидное вознаграждение, чтобы выявить наиболее эффективные пути решения ваших проблем. Наконец, специалисты в области права часто не имеют достаточной подготовки для того, чтобы давать рекомендации, касающиеся стратегии. Пол Махони, декан Виргинского университета и руководитель программы в области изучения бизнеса и права, хорошо сформулировал эту проблему: «Преподавание права ориентировано на обоснование доводов, использование прецедентов и аналогий, тщательный отбор фактов и дедуктивные рассуждения. Все это очень полезно, но этого совершенно недостаточно для принятия правильных решений в бизнесе».

Исследование, выполненное Американской ассоциацией корпоративных юридических консультантов (объединением штатных юристов), наглядно показало, насколько сложно найти юридических консультантов, которые были бы в состоянии внести существенный вклад в разработку корпоративной стратегии. Опрос руководителей компаний и начальников финансовых и производственных отделов 149 фирм США показал, что при найме штатных юристов руководители бизнеса обычно руководствуются двумя соображениями. Они хотят, чтобы юрисконсульты, во-первых, «лучше понимали компанию» (93% опрошенных), во-вторых, «могли бы участвовать в стратегическом планировании» (89% опрошенных).

Однако на вопрос о том, какова реальная роль штатных юристов в фирмах, лишь 37% респондентов ответили, что их юридические советники играли весьма важную роль в стратегическом планировании. Роль внешних консультантов была еще менее значимой — лишь 7% респондентов оценили вклад внешних консультантов как «имеющий ключевое значение» для разработки стратегии компании.

Следовательно, чтобы эффективно использовать юристов, вы сами должны обладать достаточными правовыми знаниями. И если вы возьмете на себя труд самостоятельного изучения правовых вопросов, вы получите очевидную выгоду: чем больше вы будете знать о праве, тем легче вам будет найти редко встречающихся квалифицированных юристов, способных внести реальный вклад в разработку стратегии.

На заре истории компании Standard Oil ее основатели Джон Рокфеллер и Генри Флеглер включили в свое ближайшее окружение стратегического юридического консультанта. Используя новый закон штата Огайо о статусе корпорации, они создали корпорацию Standard Oil of Ohio. Но этот закон (как и корпоративное законодательство многих других штатов) запрещал компаниям иметь собственность за пределами штата. Поэтому Рокфеллер был вынужден зарегистрировать в каждом штате, в котором он хотел вести бизнес, самостоятельную корпорацию, а это требовало громоздкого и сложного управления общенациональным предприятием, которое он задумал. Как и большинство других руководителей бизнеса, Рокфеллер понимал, что закон обычно не так строг, как кажется. Для решения проблемы он пригласил известного юриста Сэмюеля Додда.

Рядовой юрист-«начетчик» сразу сдался бы, ссылаясь на то, что намерение Рокфеллера противоречит закону. Но, как пишет биограф Рокфеллера Рон Чернов, Додд был «настоящим кудесником по части изобретения организационно-правовых форм бизнеса». Тщательно проанализировав проблему и еще раз рассмотрев соответствующие законы, Додд увидел, что для централизованного контроля над всеми компаниями Рокфеллера можно создать трастовую компанию (то есть то, что в дальнейшем стало называться холдингом). Рождение этой новой организационно-правовой формы бизнеса не только свидетельствовало об изобретательности ее «родителей», но и оказалось неожиданностью для конкурентов. Чернов отмечает, что холдинговая компания Рокфеллера просуществовала с 1882 по 1888 годы, причем никто так ничего и не понял, а Рокфеллер добился значительных конкурентных преимуществ. Он получил возможность управлять общенациональной корпорацией, не испытывая ограничений, налагаемых на его конкурентов.

Предложенная Доддом организационно-правовая форма бизнеса вскоре стала обычной формой организации крупных общенациональных предприятий. Столкнувшись с этой тенденцией, штаты отказались от устаревшего законодательства и стали приветствовать размещение отделений общенациональных компаний на своей территории. Разумеется, к тому времени новшество Додда перестало служить основой конкурентного преимущества. Однако накопленные ресурсы и решения, принятые в период становления Standard Oil, облегчили последующие стратегические ходы, на долгие годы обеспечившие Рокфеллеру превосходство над конкурентами. В следующих главах мы приведем и другие примеры того, что юридическая компетентность позволяет компаниям получать серьезные стратегические преимущества.

Пять факторов успеха юридической стратегии: введение

При подготовке книги я проанализировал сотни судебных дел, отчетов в прессе и отраслевых исследований, описывающих стратегические юридические ходы в конкурентной борьбе. Я также прочитал множество биографий руководителей бизнеса и юридических консультантов, пытаясь понять, какие факторы они учитывали, принимая удачные правовые решения. Мне удалось выявить определенную закономерность: при принятии решений об использовании правовых институтов в качестве стратегических инструментов талантливые стратеги обычно учитывали пять факторов.

Далее я познакомлю вас с этими факторами. Мы будем неоднократно возвращаться к ним в последующих главах. Ни один из факторов не является решающим с точки зрения юридической конкурентной стратегии. Удачное решение предполагает, скорее, взвешенный анализ каждого фактора с учетом конкретной рыночной ситуации, позволяющий оценить пользу того или иного юридического хода. Чем больше вы знаете о том, как работают законы и правовые институты, тем лучше вы сможете учитывать эти факторы при принятии стратегических решений.

Фактор 1: юридическая обоснованность

Первый и наиболее очевидный фактор, который следует учитывать при оценке перспектив юридической стратегии,— юридическая обоснованность судебного дела или политической позиции. Часто для этого требуется экспертная оценка профессионального юриста. Чем более обоснованна ваша позиция с юридической, экономической и политической точек зрения, тем выше шансы на успех при прочих равных условиях. Юридическая обоснованность особенно важна, если вы добиваетесь судебного запрета на деятельность компании конкурента или предотвращения запрета на деятельность вашей компании, что может существенно изменить ситуацию в бизнесе еще до начала судебного разбирательства.

Юридическая обоснованность аргументации в делах компаний Ford и Napster имели решающее значение. Но это были особые случаи. В обычных условиях оппоненты, имеющие слабые юридические позиции в суде, все равно будут продолжать судебное преследование, если они могут добиться отсрочки разбирательства, расходов с вашей стороны или отвлекающего маневра. А вы можете предпочесть не предъявлять иск, даже имея обоснованную позицию, если у вас недостаточно ресурсов или вы рискуете, начав процесс, поставить под угрозу стратегическое партнерство.

Фактор 2: легитимность в глазах общественности

«Судебный процесс стал самой лучшей рекламой автомобиля Ford и компании Ford Motor,— писал Генри Форд о проблемах с патентом Зелдена в книге «Моя жизнь и работа» (My Life and Work), изданной в 1923 году.— В глазах людей наша молодая компания выглядела жертвой несправедливости со стороны сильных мира сего, и симпатии общественности были на нашей стороне».

То, как юридическая кампания выглядит в глазах общественности с точки зрения нравственных устоев, интересов общества и просто здравого смысла, не менее важно, чем юридические доводы, звучащие в зале суда. А на отношение к вам общественности и тех, кто принимает правовые решения, серьезное влияние оказывают средства массовой информации. Исследования показывают, что органы государственного регулирования дают «зеленую улицу» тем вопросам, которые широко освещаются в прессе. Сказанное относится и к законодательным органам. Судьи и присяжные также небезразличны к паблисити. Недавно телезвезда Опра Уинфри одержала серьезную юридическую победу над техасскими скотоводами, которые подали против нее иск в связи с высказанными ею в передаче о коровьем бешенстве сомнениями в безопасности потребления говядины. Уинфри была настолько возмущена иском, что привезла съемочную группу в тот город в Техасе, где должен был состояться суд, и начала вести свою передачу оттуда. Она быстро завоевала сердца местных жителей. Благодаря умелому использованию СМИ она полностью свела на нет преимущество скотоводов, обусловленное тем, что судебное разбирательство проходило на их территории.

И наоборот, если общественность считает юридическую стратегию корпорации противоправной, то даже вполне легальные шаги могут обернуться для компании неприятностями. Предположим, конкурент решает снизить свои расходы, зарегистрировав компанию в офшорном «налоговом раю». В этом нет ничего противозаконного. Следует ли вам сделать то же самое, чтобы сохранить конкурентоспособность?

Не обязательно. Регистрация компании в офшорной зоне вполне законна, но сочтет ли общественность этот шаг приемлемым способом снижения затрат? Нет, конечно. Именно это недавно произошло, когда уважаемая американская фирма Stanley Tool Works зарегистрировала свой налоговый адрес на Бермудах. В эпоху корпоративной ответственности и борьбы с терроризмом такой шаг вызвал жаркие споры, что заставило Stanley передумать и «вернуться» в США. Более того, описанный эпизод породил дискуссию вокруг справедливости налоговой политики США в области налога на доход компаний в офшорных зонах. Специальная лоббистская группа (удачно названная «Союз за инвестирование в отечестве» — Homeland Investment Coalition), возглавляемая компаниями Apple Computer, Intel, Eli Lilly, Hewlett-Packard и Sun Microsystems, доказала, что если бы правительство снизило ставку налога на заграничные доходы с 35% до 5%, налоговые поступления в американскую экономику возросли бы на $300 млрд. Короче говоря, учитывая проблему публичной легитимности при переводе операций в офшоры, правильным юридическим ответом на ход конкурента было бы не копирование его действий, а, скорее, вынесение их на суд общественности с последующим лоббиро­ванием налоговой реформы.

Фактор 3: стратегическая позиция

Магнат Корнелиус Вандербильт, прозванный Коммодоре, как-то заметил: «Закон? Какое мне дело до закона, ведь у меня есть власть». Как бы нас ни возмущало это надменное высказывание, оно не лишено некоторых оснований. Вообще говоря, когда фирмы, имеющие более сильные стратегические позиции по сравнению с конкурентами, прибегают к использованию юридических ходов, они имеют существенные преимущества. Их положение позволяет им использовать рыночные методы давления на конкурентов: снижение цен, лишение их выгодных коммерческих связей или ограничение доступа к самым выгодным клиентам.

Сеть отелей Marriott недавно оказалась в кризисе, когда независимые владельцы отелей начали «бастовать» против методов, которые фирма использовала при централизованной закупке материалов и оборудования. Они обвинили Marriott в том, что сеть якобы получала от поставщиков товаров (постельного белья и продуктов для ресторанов) скидки, а владельцам отелей поставляла эти товары по обычным ценам, присваивая разницу. Компания Marriott, очевидно, полагала, что ее стратегическое положение в качестве компании, предоставляющей отелям франшизу (право использовать ее торговую марку) оградит ее от судебных исков владельцев отелей по поводу такой практики. В конце концов отели ценили марку Marriott и были заинтересованы в продлении договоров франшизы. Кроме того, большинству владельцев отелей было выгоднее, чтобы Marriott сама закупала все необходимое, поскольку это избавляло их от необходимости содержать собственные отделы снабжения.

Расчеты Marriott были обоснованными, но требовали единодушной поддержки владельцев отелей. Когда несколько недовольных владельцев отелей все же затеяли тяжбу, конфликт получил огласку, и газеты обвинили компанию в сокрытии финансовой отчетности и незаконных манипуляциях. Когда ее имидж в глазах общественности был подорван, компания обещала полностью раскрыть свою отчетность и прибыль от закупочной деятельности — то, что ей следовало сделать раньше.

Фактор 4: финансовые ресурсы

В юридических сражениях между корпорациями Давид редко побеждает Голиафа. Говорят, что юрист одной крупной американской компании как-то заметил: «Мы выигрываем дела в суде (...) не потому, что тратим на них все деньги (наших клиентов), а потому, что вынуждаем потратить все деньги этого сукина сына — нашего конкурента». И это не пустые слова. Недавнее исследование Американской ассоциации защиты прав на интеллектуальную собственность (American Intellectual Property Law Association) показало, что в начале 2000-х годов средние затраты на судебные разбирательства (включая апелляции) по поводу нарушения прав интеллектуальной собственности колебались от $400 тыс. (мелкие иски на сумму менее $25 млн) до более чем $3 млн (серьезные иски по поводу нарушения патентного законодательства на сумму свыше $25 млн). В 2000 году только расходы на вознаграждение адвокатов, ведущих патентные дела, составили более $3 млрд.

Фирмы, располагающие более значительными финансовыми ресурсами для ведения юридической войны на истощение, имеют решающее преимущество перед теми, кто таких ресурсов не имеет. Исследования показывают, что богатым фирмам легче добиться предварительного судебного запрета, чем бедным, а эти запреты особенно губительны для компаний, испытывающих нехватку финансовых ресурсов (таких, как Napster). Богатые фирмы могут больше тратить на лоббирование, организовывать более эффективные рекламные кампании и нанимать более влиятельных профессиональных лоббистов. Финансовые ресурсы неизбежно трансформируются в юридический успех. В главе 7 мы увидим, как Карл Линднер, руководитель компании Chiguita Brands International, в одиночку выиграл дело против Европейского союза, касающееся нарушения международного торгового права, выделяя сотни миллионов долларов демократической и республиканской партиям в ходе президентской избирательной кампании. Если ваш оппонент располагает финансовыми ресурсами, позволяющими ему «продержаться» дольше вас, вам следует позаботиться о том, чтобы выиграть дело как можно скорее.

Фактор 5: доступ к тем, кто принимает решения

Доступ к тем, кто принимает решения, — это залог политического влияния. В середине 1990-х годов Microsoft имела всего одного лоббиста, который работал в отделе продаж компании, расположенном в пригороде Вашингтона. Расходы фирмы на избирательную кампанию 1993-1994 года составили всего $109 134. Вскоре министерство юстиции возбудило против Microsoft судебное дело, обвинив ее в нарушении антимонопольного законодательства. Это заставило Microsoft навсегда изменить свое отношение к вопросам лоббирования. За несколько месяцев компания наняла 15 лоббистов, разместив их в своем офисе в Вашингтоне, и пожертвовала кандидатам на федеральные должности около $5 млн — больше, чем какая-либо другая фирма, работающая в области высоких технологий. Эти шаги оправдались: в 2001 году Microsoft удалось уладить дело на выгодных для себя условиях. Кроме того, адвокаты зачастую весьма энергично добиваются еще одного преимущества, эквивалентного физическому доступу к тем, кто принимает решения, а именно рассмотрения дела «на своей территории». При заключении контрактов они вставляют в них пункты, согласно которым спорные вопросы должны решаться в суде «на их территории», а если это оказывается невозможным, всеми средствами пытаются перенести процесс «в родные пенаты». На исход дела иногда может повлиять знакомство с судьями и присяжными, а также то, как компанию воспринимает местное «комьюнити». Преимущество, связанное со слушанием дела в «родном» суде, обусловливает также значительную экономию затрат: сотрудники компании всегда «под рукой» и могут в любое время давать показания и помогать в продвижении дела, а представлять фирму в суде будут знакомые адвокаты, что избавит компанию от лишних расходов и проволочек.

Анализ пяти факторов

Пять факторов, влияющих на принятие решения, — это не догма. Речь идет о соображениях, которые следует иметь в виду и учитывать при оценке юридических ходов. В каждом конкретном деле один фактор может перевесить все остальные. Но шансы на успех увеличиваются, если есть возможность одновременно использовать большее количество факторов, и уменьшаются, если такой возможности нет. Постоянный учет всех пяти факторов существенно повысит ваши шансы на выживание в судебных баталиях и позволит вам достичь большего выигрыша, чем от стратегических побед.

Чтобы сделать анализ факторов, обусловливающих успех юридической стратегии, более наглядным, я оценил их значение в двух делах, о которых шла речь в начале главы (борьбу Генри Форда с собственниками патента Зелдена и битву Napster со студиями звукозаписи), и представил их в виде таблицы. Вы можете сделать то же самое применительно ко всем ситуациям, связанным с принятием решений в реальной жизни.

В таблице 1 воздействие пяти факторов оценивается с точки зрения компании Ford Motor как «сильное», «нейтральное» или «слабое». Некоторые из приведенных факторов взаимосвязаны. К примеру, все представители автомобильной отрасли знали об относительно слабой юридической обоснованности патента Зелдена, но лишь немногие новички в отрасли имели достаточно средств, чтобы бросить им вызов. Первый фактор играл на руку Форду, а четвертый — на руку его конкурентам. Владельцы патента Зелдена имели возможность организовать слушание в удобном для них месте — в Нью-Йорке, что еще больше снижало влияние первого фактора. «Старая гвардия» изначально имела преимущество, связанное со стратегической позицией в отрасли. В то же время Форд имел явное преимущество: симпатии общественности и средств массовой информации.

Таблица 1. Пять факторов успеха юридической стратегии (Генри Форд против производителей лицензированных автомобилей)

Факторы	Сильное влияние	Нейтральное влияние	Слабое влияние
Юридическая обоснованность	*
Легитимность в глазах общественности	*
Стратегическая позиция			*
Финансовые ресурсы			*
Доступ к тем, кто принимает решения			*

Поэтому ситуация складывалась не в пользу Генри Форда (по крайней мере, сначала). Будь он рядовым человеком, лишенным энтузиазма и напористости, то, вероятно, проиграл бы битву. Ключ к окончательной победе Форда следует искать в его способности изменить воздействие некоторых факторов. Во-первых, когда его модель бизнеса оправдала себя, Форд нейтрализовал преимущество ассоциации, связанное с наличием финансовых ресурсов, и улучшил свое стратегическое положение в отрасли. Оба эти фактора «переместились» из правой колонки в среднюю. Во-вторых, он в конце концов добился слушания дела в непредвзятом апелляционном суде, в результате чего слабая юридическая обоснованность патента Зелдена стала очевидной для всех. Это свело на нет фактор доступа его конкурентов к тем, кто принимает решения, и подчеркнуло сильные стороны его юридической аргументации.

Сравните эту таблицу с таблицей 2 (Napster против студий звукозаписи). В ней я тоже оценил пять факторов с точки зрения одной из сторон (компании Napster).

Таблица 2. Пять факторов успеха юридической стратегии (Napster против студий звукозаписи)

Факторы	Сильное влияние	Нейтральное влияние	Слабое влияние
Юридическая обоснованность			*
Легитимность в глазах общественности		*
Стратегическая позиция			*
Финансовые ресурсы			*
Доступ к тем, кто принимает решения		*

Компания Napster не имела практически никаких средств для борьбы. Она столкнулась с противником, обладавшим законным правом собственности, тогда как ее собственные стратегические позиции были слабыми и она не располагала средствами для масштабного юридического сражения. При этом влияние фактора публичной легитимности — законности музыкального пиратства в глазах общественности — было в лучшем случае нейтральным. Студенты колледжей воспринимали Napster как «щуплого парнишку», избиваемого «громилами» — студиями звукозаписи. Однако другие люди чувствовали себя неуютно при мысли, что благодаря чудесам технологии кто-то может даром пользоваться плодами чужого труда. В конечном счете влияние этого фактора во многом определили те, кто принимал судебное решение. Наконец, хотя студиям звукозаписи удалось организовать слушание дела в калифорнийском федеральном суде, сознающем важность авторского права для отрасли развлечений и компьютерного бизнеса, подлинного преимущества слушания дела «на своей территории» компаниям использовать не удалось. Федеральный судья Мерилин Холл Пател считалась справедливым и беспристрастным юристом, отлично знающим законодательство об авторском праве.

Учитывая вышеизложенные соображения о законодательстве и стратегии, можно рассмотреть, как компании используют законодательные органы для установления правил игры в своей отрасли. Некоторые считают лоббирование и маневрирование в конгрессе чем-то весьма далеким от юридической стратегии, но я с этим решительно не согласен: что может быть важнее для юридической стратегии, чем разработка законов? И, что еще более важно, законодательные органы выступают высшей инстанцией, к которой можно апеллировать, если вы хотите изменить правила игры в случае, когда суды и органы государственного регулирования встают на сторону ваших оппонентов. Следовательно, юридическая стратегия начинается с понимания роли этого самого политизированного из всех правовых институтов.